Республиканское Юридическое Общество
+7 (495) 234-64-02
129366, г. Москва, проспект Мира, дом 150, ГК "Космос"

Эволюция концепций определения применимого права при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже

Кафедра гражданского и трудового права
Российский университет дружбы народов
Ул. Миклухо-Маклая, 6, 117198 Москва, Россия

В статье дается подробный анализ смены концепций определения применимого права к существу спора в международном коммерческом арбитраже и исследуются современные подходы, применяемые арбитрами при разрешении споров.

В международной коммерческой практике определенность и предсказуемость поведения сторон является важным стабилизирующим фактором. Институт автономии воли сторон при выборе применимого права позволил контрагентам с большой долей уверенности предусмотреть, как будет разрешен спор между ними в случае обращения в  коммерческий арбитраж. Оставив дискуссии о пределах автономии воли вне рамок данной статьи, автор обращает внимание на вопросы, возникающие перед арбитражем при отсутствии выбора применимого права сторонами, и эволюцию взглядов на определение права, применимого к существу спора, в международном коммерческом арбитраже.

В последние 50-60 лет методики выбора применимого права арбитрами в случае отсутствия подобного выбора сторонами претерпели значительные изменения. С момента повсеместного применения права места проведения арбитража до определения применимого права без изложения мотивов усмотрения арбитров прошло не так много времени, одни концепции сменяли другие, и предугадать результат рассмотрения спора в условиях отсутствия общего подхода к вопросу определения применимого права чрезвычайно затруднительно. Целью настоящего исследования является обзор современных взглядов на выбор права при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже.

Традиционная концепция выбора применимого права оперирует всеми вопросами, связанными с арбитражным спором, в свете правовой системы страны – места проведения арбитража (lex loci arbitri). Резолюция 1957г. «Арбитраж в международном частном праве» Института международного права в статье первой формулирует принцип свободы выбора сторонами места проведения арбитража и увязывает с таким выбором автоматическое применение законодательства государства, в котором имеет место арбитраж. В соответствие со статьями 9 и 11
Резолюции нормы международного частного права страны места осуществления арбитража также регулируют вопрос выбора применимого права [1].  Д.К. Мосс утверждает: «считалось, что коль скоро арбитраж состоялся в данной стране, то тем самым возникла очень тесная связь между арбитражем и правовой системой этой страны» [6, с. 11]. В рамках классической концепции до сих пор решаются вопросы, связанные с возможностью отмены арбитражных решений и отказа в их признании и исполнении.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961г. стала первым отражением более либеральных взглядов в отношении определения применимого права. В противоположность традиционному подходу, Европейская конвенция не придавала месту арбитражного разбирательства решающую роль. В отношении права, которое должно служить основанием для решения дела по существу, признается принцип неограниченной автономии воли сторон.

При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве арбитраж сам решает вопрос о выборе закона: арбитры на основании статьи 7 Конвенции будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями [5, с. 974]. Как отмечает М. Блессинг, Европейская конвенция может быть названа «важной вехой в направлении современного восприятия международного арбитража» [8, p. 419]. Данная Конвенция заложила базис применения коллизионно-правового метода определения применимого права при решении спора и получила широкое применение в регламентах институциональных арбитражей и законах, определяющих основы функционирования международных арбитражных судов.

Концепция предоставления арбитрам права выбора правовой системы, отличной от места проведения арбитража, прочно заняла свои позиции в теории и практике международных коммерческих арбитражей и получила название теории делокализации. Так, согласно высказыванию одного из арбитров: «В отличие от государственного судьи, который обязан действовать в соответствии с нормами коллизионного права государства, от имени которого он вершит правосудие, для арбитра такие нормы не являются обязательными. Он обязан выяснить общность намерений сторон и применять коллизионные привязки, обычно используемые в теории и в прецедентном праве, и пренебречь национальными особенностями» [6, с. 21]. Собственно, многие последователи теории делокализации исходят из того, что системы международного частного права в разных странах могут значительно отличаться друг от друга, зависимость определения применимого закона от места проведения арбитража неприемлема. Это последнее зачастую не имеет никакой связи с существом спора [7, р. 443, 447]. 

Применение коллизионно-правового метода регулирования договорных отношений между спорящими сторонами происходило параллельно с развитием «мягких» способов определения применимого права, максимально учитывающим интересы всех заинтересованных сторон. Основную цель при разрешении спора, связанного с коллизиями материального права, американские ученые видели не в единообразии и предсказуемости, характерных для коллизионно-правового регулирования, а в достижении, как им казалось, по-настоящему справедливого в данном конкретном случае результата [9, р. 128]. Американские ученые отказались от механического, по их мнению, определения применимого права. Предпочтение отдавалось поиску среди фактических элементов, присущих данному общественному отношению, таких, использование которых в качестве привязки приведет к применению права, в соответствии с которым будет достигнут наиболее справедливый результат.

Получила распространение и применение доктрина tronc commun, в соответствие с которой арбитры сравнивают нормы возможных систем, имеющих отношение к конкретному делу, и действуют на основании общих принципов сравниваемых систем. Таким образом, применения права определенной страны удастся избежать, а применение совпадающих положений национальных законов позволит более точно соответствовать намерению сторон при заключении контракта [8, p. 398-400]. 

В 60-70-е гг. в США был предложен еще более революционный способ решения вопроса о применимом праве, основанный на отрицании значимости коллизионных норм как таковых. Вместо коллизионных норм при решении вопроса о применимом праве было предложено использовать некие «подходы», определявшиеся как «фактор или совокупность факторов, которые должны приниматься во внимание судом при принятии решения о применимом праве» [13, р. 315]. 

Далее указанный подход вылился в теорию voie directe – прямого выбора - предоставления арбитрам полной свободы выбора применимого права, при котором они могут не прибегать к использованию коллизионных норм. Проблема выбора применимого права на основе коллизионных норм полностью исключается, определение применимого права осуществляется либо путем непосредственного обращения к материальному праву определенного государства, выбранного в связи с обстоятельствами контракта и спора, либо путем обоснования решения исключительно на договоре и общепринятых правовых принципах [6, с. 25-26].   Все большее количество институциональных арбитражей включили данный подход определения применимого права в собственные регламенты.

Так, например, в п. 1 ст. 24 Арбитражного регламента Стокгольмской торговой палаты предусмотрено, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве состав арбитража применяет закон или правовые нормы, которые он считает наиболее подходящими. Характеризуя данное положение, Генеральный секретарь Арбитражного института У. Франке отмечает, что оно отличается от преобладающей практики арбитража в Швеции, но соответствует последним тенденциям в международном арбитраже. Поскольку определение применимого права осуществляется без ссылок на коллизионные нормы, когда остается открытым вопрос о методе, к которому прибегли  арбитры, М. Блессинг высказывает мнение о том, что и в этом случае арбитры будут применять понятия международного частного права хотя бы для внутренного мыслительного процесса, даже при том, что voie directe не требует предоставления объяснения правовой базы выбора применимого права [4].

Вашингтонская конвенция о разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965г., стала очередным этапом нормативного отражения альтернативного подхода определения связи международного контракта с определенной правовой системой. В соответствие со ст. 42(1) Конвенции в случае отсутствия соглашения сторон Арбитраж применяет право Договаривающегося Государства (включая его нормы коллизионного права), выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы. Таким образом, Конвенция апеллирует не только к коллизионной привязке выбора правовой системы государства, выступающего в качестве стороны в споре,  но и к применению норм международного права, имеющих связь с инвестиционным контрактом. Как отмечает М. Блессинг, во многих делах, однако, обязанность арбитров применять право договаривающегося государства – стороны в споре, означает, что фактически они применяют закон наиболее близкой связи с контрактом [8, p. 420]. 

Все большее распространение и применение упомянутый закон наиболее тесной связи, основанный на необходимости выявления обязательства, образующего характерное исполнение международного контракта, получил в связи с принятием Римской конвенции «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г. 33 статьи содержат принципы определения применимого права как в случае, когда стороны предусмотрели применимое право, так и в ситуации, когда применимое право определяется судом или арбитражем. Для тех случаев, когда стороны договора не избрали применимое право, Конвенция содержит регулирование, которое наряду с общим подходом учитывает специфику отдельных видов договоров (специальная презумпция). Основополагающим, в соответствие со ст. 4(1) Конвенции, является положение, устанавливающее, что в той степени, в какой применимое к контракту право не было избрано, контракт подлежит регулированию правом страны, с которой он наиболее тесно связан. Согласно общей презумпции контракт наиболее тесно связан со страной, в которой сторона, обязанная исполнить характерное для данного контракта условие, имеет во время его заключения свое обычное местожительство или, если речь идет о корпоративной или некорпоративной организации, свой административный центр. Если контракт был заключен стороной в рамках ее обычной профессиональной деятельности, такой страной считается та, где находится ее основное предприятие [3].

Конвенция не содержит каких-либо предписаний о том, что следует считать характерным исполнением. Один из авторов, анализирующих Конвенцию, пояснил: «то, что характеризует контракт, - это не уплата денег, а встречное исполнение» [11, p. 359], то есть то исполнение, за которое и производится оплата. Предложенный Конвенцией метод определения закона наибольшей связи стал достаточно либеральным и современным методом правоприменения [12, p. 386]. Хотя, по мнению М. Блессинга, Римская конвенция не предложила полностью гибкого метода определения [права – прим. автора], поскольку арбитры вынуждены применять «право государства», а не «правовые нормы» [8, p. 422].
 
Также необходимо отметить тенденцию расширения источников применимого права и выведение коммерческих контрактов из сферы действия национального права, которое не всегда отвечает их специфике. Помимо национального законодательства арбитры также выделяют некоторые общие принципы международного частного права, которые поддерживаются всеми правовыми системами и повсеместно признаны. Как утверждает Д. К. Мосс: «Кристаллизация таких общих принципов является исключительно трудной задачей. Примечательно, что редко дается объяснение, на каком основании некоторые принципы считаются общими или универсальными» [6, с. 24].

В соответствие с Резолюцией «Арбитраж между государствами, государственными предприятиями или государственными объектами», принятой Институтом международного права в 1989г., в случае, если стороны не сделают выбора законодательства, арбитраж сам решает правовые вопросы, используя шесть альтернативных источников: закон, выбранный сторонами; закон, определенный системой международного права, оговоренный сторонами; общепризнанные принципы международного публичного права; общепризнанные принципы международного частного права; общепризнанные принципы международного арбитража; закон, определенный системой международного частного права государства, в котором заседает арбитраж [2]. Новые регламенты международных арбитражей предусматривают возможность выбора арбитрами «права или принципов права» [10, p. 19] (ст. 24 (1) Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты 1998г.). Таким образом, среди источников применимого права все чаще появляются правовые нормы, разработанные на международном уровне, как содержащиеся  в конвенциях, так и в аналогичных юридических текстах, которые еще не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства (единообразные законы, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, типовые контракты и др).

Возможности усмотрения арбитров в выборе источников и подходов определения применимого материального права или правовых норм при решении спора все более расширяются, что отражает тенденцию либерализации в выборе права для разрешения спора в международном коммерческом арбитраже. Направленность усмотрения воли арбитров на поиск справедливого результата находит поддержку спорящих сторон и ведет к увеличению числа решений, исполняемых в добровольном порядке.

ЛИТЕРАТУРА
1. Institut de droit international. Resolution. 26.9.1957, Amsterdam//Ztschr. intern. and asuland. Privatrecht. 1959.
2. Institut de droit international. Resolution. 4-14.9.1989, Santiago de Compostela//Ztschr. intern. and asuland. Privatrecht. 1990.
3. Бардина М. П. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕС// Хозяйство и право, 1997, N 4.
4. Бардина М. П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем// Международное публичное и частное право, 2003, N 5.
5. Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс. T.3/Лунц Л.А. Курс международного частного права в 3 томах. – М., 2002.
6. Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. – М., 1996.
7. Boeckstiegel K.-H. Die Bestimmung des anwendenbaren Rechts in der Praxis internationaler Shiedsgerichtsverfahren//Festschrift fuer Guenter Beitzke. B.; N.Y. 1979.
8. Blessing , Marc. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law/Van den Berg, Albert Jan. Planning Efficient arbitration Proceedings. The Law Applicable in International Arbitration// International Council for Commercial Arbitration Congress series no. 7. – Vienna, 1994.
9. Cramton R.C. Conflict of Laws. Cases-Comments-Questions. West Publishing, 1993.
10. Franke U. A New Arbitration Regime in Sweden// Stockholm Arbitration Report, 1991. N 1.
11. Hay P. Flexibility versus Predictability and Uniformity in Choice of Law. Reflections on Current European and United States Conficts Laws// Recuil des Cours, 1991, V. 226, 1992.
12. Kuehn W. Expressed an Implied Choice of Substantive Law in the Practice of International Arbitration/Van den Berg, Albert Jan. Planning Efficient arbitration Proceedings. The Law Applicable in International Arbitration// International Council for Commercial Arbitration Congress series no. 7. – Vienna, 1994.
13. Reese W.L.М. Choice of Law: Rules or Approach // Cornell L. Rev. 1972. N 57.

CHOICE  OF LAW CONCEPTS EVOLUTION IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION DISPUTES
S.I. Goncharova
The Department of Civil and Labor Law
Peoples׳ Friendship University of Russia
Miklukho-Maklaya st., 6, 117198 Moscow, Russia

The article particular analyses the changes in applicable law determination concepts in international commercial arbitration disputes and studies the modern approaches to choice of law, applicable by arbitrators in dispute settlement.

Гончарова С.И., Республиканское юридическое общество